TSJ Regiones - Decisión

Caracas, dieciocho de diciembre de dos mil tres.
193° y 144°

Ponente: Magistrado Primer Vocal de la Corte Marcial
Coronel (GN) Matilde Rangel de Cordero

Causa Nº 221-03.

Corresponde a esta Corte Marcial, en su carácter de Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada GISELA SÁNCHEZ ZAMBRANO, en su carácter de defensora pública militar del ciudadano GUARDIA NACIONAL JEAN CARLOS ARROYO MANZANILLA, contra del cómputo de la pena de UN (01) AÑO, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, que hiciera la Juez Militar Tercero de Primera Instancia Permanente de Caracas, en decisión de fecha veintitrés de octubre de dos mil tres, que lo CONDENÓ por el delito de deserción, previsto y sancionado en los Artículos 523, 524 Ordinal 1º y 525 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Este Alto Tribunal Militar, para decidir observa:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: GUARDIA NACIONAL JEAN CARLOS ARROYO MANZANILLA, Venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 15.194.132, Plaza del Destacamento Nº 54 de la Guardia Nacional.

DEFENSA: Abogada GISELA SÁNCHEZ ZAMBRANO, Defensora Pública Militar, inscrita en el Inpreabogado bajo el Número 28.831 y de este domicilio.

REPRESENTACIÓN FISCAL: TENIENTE DE NAVIO BERENICE OSORIO BELISARIO, Titular de la Cédula de Identidad Nº 6.237.378, Fiscal Militar Segunda, ante la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas.

II
AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA

En fecha dieciocho del presente mes y año, a las 11:30 horas, se efectuó la Audiencia Oral y Pública de la presente causa, constatándose la comparecencia de las partes: Teniente de Navío JOSÉ GILBERTO PONCE ANZOLA, Fiscal Militar Superior de Caracas, Abogada GISELA SÁNCHEZ ZAMBRANO, Defensora Publica Militar y Guardia Nacional JEAN CARLOS ARROYO MANZANILLA, en su carácter de imputado.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintitrés de octubre de dos mil tres, la Juez Militar Tercero de Primera Instancia Permanente de Caracas, en su decisión para establecer la pena lo hizo sobre la base siguiente:

“...Del contenido de las normas sustantivas y adjetivas del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya entrada en vigencia fue 01JUL99, se aprecia que aún en la actualidad persiste el vacío en cuanto a los nuevos sujetos activos de la investigación penal en este tipo de hecho, es decir, el anterior Código de Justicia Militar, publicado mediante Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 1.109 de fecha 05 de Junio de 1967, estableció en su artículo 523 la determinación de la deserción simple, en la cual es suficiente que los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito, la deserción se presume, cuando los Oficiales o los Individuos de Tropa o Marinería, interrumpen o no asumen sus funciones por un tiempo superior al máximo tolerado por la ley. Igualmente el artículo 524 enumera en cinco ordinales los casos respecto a los OFICIALES, y el artículo 527 los que atañen a los INDIVIDUOS DE TROPA O MARINERÍA, distribuidos en los siete ordinales. Estas disposiciones en cuanto a su Tipicidad, señala que los sujetos activos de la deserción son de tres clases, “Deserción de Oficiales”, “Deserción de Individuos de Tropa o Marinería” y “Deserción de militares prisioneros de guerra que recobren su libertad o regresen a la patria” (Artículos 524, 527 y 529 del Código Orgánico de Justicia Militar). Expuesto lo anterior interesa observar lo relacionado a los cambios de Jerarquías y Organización estructural de Personal Militar activo dentro de la Fuerza Armada, según lo previsto en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 3.256 de fecha 26SEP83. Por consiguiente, el surgimiento de nuevos sujetos activos en el cometimiento del delito de deserción, derivado de esta nueva estructura contemplada por esta ley, trajo como resultado que los tribunales militares resolvieran aquellas causas del personal militar involucrado que ostentara la condición de Sub-Oficiales Profesionales de Carrera y Tropa Profesional (Guardias Nacionales), que al igual que los oficiales e individuos de tropa forman parte de la Fuerza Armada Nacional; estos últimos aún cuando en un principio se rigieron por la Ley de Seguridad Nacional, posteriormente se incorporaron a la Fuerza Armada de Cooperación. ... Por otra parte en consonancia a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, durante el proceso de elaboración y promulgación del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual adopta el sistema Oral Acusatorio en reemplazo del sistema Inquisitivo contemplado en el anterior Código de Justicia Militar; el legislador prudentemente en la reforma parcial al Código castrense efectuó cambios transcendentales atinentes al procedimiento, no obstante la ley no determina la inclusión de nuevos sujetos activos. A falta de esta circunstancia, se observa que los Comandantes de Componentes, como de Unidades o establecimientos Militares, han procedido a incluir solamente en el lapso de tres (03) días para reportar como presunto desertor a los “individuos de tropa”, tiempo este contemplado en el artículo 527 del Código Orgánico de Justicia Militar; y en lo que respecta a los “Oficiales, Sub-Oficiales Profesionales de Carrera y Tropa Profesional (Guardias Nacionales)”, establecen el lapso de seis (06) días, para pasarlo como presunto desertor, tiempo este contemplado en el artículo 524 ejusdem, por considerarse estos últimos profesionales egresados de centros de Formación Militar, en la cual su responsabilidad innegablemente es mayor a sus subordinados. Ahora bien, de no existir esta diferencia en cuanto a la penalidad a aplicarse, (actualmente determinada y diferenciada entre el Oficial y el Individuo de Tropa), entraríamos probablemente en la constitución del mal ejemplo del superior inmediato cuya pena a imponer sería igual a su subordinado, lo cual se convertiría en agente distorsionador de la disciplina. Esta situación podría eventualmente conllevar al detrimento de la moral y la disciplina al ser manipulada por sujetos indóciles en la Fuerza Armada Nacional, afectando el desarrollo y mantenimiento de una organización eficaz, bien disciplinada, poseedora de una alta moral. ... En consecuencia los frecuentes cambios en la Organización han traído como resultado repetidas activaciones, desactivaciones, cambios estructurales y adscripción a diferentes entes y comandos en los Componentes Armados del personal militar incorporado con nuevas categorías, lo que indica que el criterio aquí sostenido por este sentenciador, que establece la penalidad del sujeto activo según las reglas de subordinación o unidad de mando, no vulneran en absoluto el principio INDUBIO PRO REO, ni lo consagrado en el Artículo 49, ordinal 6 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, es decir, esta distinción en cuanto a la aplicación de la pena, tiene como fin preservar la Moral y la Disciplina del personal militar activo de la Fuerza Armada Nacional, tal como esta establecido en las leyes y Reglamentos Militares. ... Por lo tanto, del contenido de las presentes actuaciones se desprende como ya se señaló, la reiterada conducta irregular del acusado de marras durante su permanencia en la Fuerza Armada, pruebas estas que demuestran fehacientemente su autoría en el delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 524 ordinal 1º y 525 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ... El delito de deserción previsto y sancionado en los artículos 523, 524 ordinal 1º y 525 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contempla la pena de prisión de DOS (02) A CUATRO (04) AÑOS, siendo su término medio normalmente aplicable de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, es decir TREINTA Y SEIS (36) MESES, a tenor de lo pautado en el artículo 414 ejusdem, al existir circunstancias atenuantes que considerar en TRES (03) meses, y como quiera que no existen agravantes que considerar, debe tenerse como este monto de la pena a imponer de TREINTA Y TRES (33) MESES DE PRISIÓN, como la pena en concreto a ser aplicada al acusado. ... Ahora bien, de acuerdo a lo que establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que el acusado ha admitido los hechos, debe obrar en su favor la atenuación especial que en el presente caso, debe aplicársele hasta el tope de la mitad, en virtud de que el delito cometido no se generó con violencia, por lo cual se procede a rebajarla hasta la mitad, es decir, UN (01) AÑO, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, que será en definitiva la pena que ha de imponérsele al GUARDIA NACIONAL JEAN ARROYO MANZANILLA, titular de la cédula de identidad Nº 15.194.312, plaza de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 54 de la Guardia Nacional. ...”.

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Defensora Pública Militar GISELA MARÍA SANCHEZ ZAMBRANO, fundamentó su recurso esgrimiendo:

“...La decisión recurrida, anteriormente indicada, causa a criterio de esta defensa, UN GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido, en virtud que con la misma se está condenando a mi representado, en base a una norma que no le es aplicable, cometiéndose de esta forma un error en la aplicación de la misma y convalidándose el gravamen al mismo con la imposición de un pena en su cuantía es significativamente más grande, pudiendo generar la misma, en caso de ser declarado con lugar el presente recurso, una privación de la libertad de mi patrocinado que excede los parámetros que la ley exige para su condición especifica. ... En efecto, considera esta defensa, siguiendo los parámetros fiscales, que mi defendido al ser un tropa profesional, le corresponde ser condenado bajo los lineamientos del artículos 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, ... En tal sentido, en la decisión recurrida, la Juez de la causa considera que es aplicable la norma correspondiente a los oficiales en virtud de considerar que con los cambios de jerarquías y organización de la Fuerza Armada; según lo previsto en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, publicada en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 3256 de fecha 26 de Septiembre de 1983, surgen nuevos sujetos activos en el cometimiento del delito de Deserción, los cuales no estaban contemplados por no existir, en el Código Orgánico de Justicia Militar de 1967 continúa la titular del Juzgado Militar Tercero, argumentando y presentando una serie de circunstancias de índole administrativa relacionadas con los Comandantes de Componentes, Unidades o Establecimientos Militares sobre los lapsos acogidos por los mismos para considerar que un militar pueda ser considerado Desertor por su Unidad, criterios sobre los cuales no se van a referir la defensa y que por el contrario, con motivo del criterio que pueda derivarse de la Corte de Apelaciones al conocer del presente recurso, se podrá aclarar estos criterios encontrados y, de esta forma pueda divulgarse a quienes corresponda participar dentro de estos casos. ... La aplicación de una norma u otra, se ha venido efectuando bajo criterios quizás más subjetivos e institucionales que de otra índole, circunstancia que en modo alguno puede ser criticado por esta defensa, pero si considerando que en el caso planteado, por encima de estos, para llenar el vacío existente en esta materia, sale a relucir un principio general del derecho que debe regir estos supuestos, hasta tanto sean reformadas las leyes correspondientes y sea llenado este vacío y expresamente sea tipificado el delito de Deserción, para los individuos con jerarquía de tropa profesional. El principio al que se refiere no es otro que el INDUBIO PRO REO. ... Continuando con mis consideraciones, cabe la pena destacar que es criterio de esta representación, que pese a los argumentos expuestos, es imposible encuadrar la condición de Tropa Profesional dentro de la Categoría de Oficiales, cuando es evidente existe clara diferenciación entre estos y, más cuando ante la inexactitud de la ley, esta se constituye en una norma más gravosa para el reo o procesado y existe otro precepto de ley donde puede ser encuadrada la situación constituye una norma más favorable. ... En razón a los argumentos expuestos, solicito a esa honorable Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, actuando como Corte de Apelaciones, se sirva admitir el presente Recurso, constante de doce (12) folios útiles, darle el curso de ley correspondiente, convocar a la representación Fiscal a darle la debida contestación al recurso y, en definitiva una vez analizados los argumentos expuestos sea declarada con lugar y en consecuencia PRIMERO: Decrete nula de Oficio la Decisión del Tribunal Militar Tercero ante la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas de fecha veintitrés (23) de Octubre del año 2003, mediante la cual se CONDENO a mi representado, el GUARDIA NACIONAL JEAN CARLOS ARROYO MANZANILLA, plenamente identificado en autos y al inicio del presente escrito de apelación, en virtud de no existir en nuestro ordenamiento jurídico venezolano vigente y específicamente en ninguna norma castrense, la tipificación del delito de deserción en aquellos casos en los cuales el sujeto activo de este supuesto es un militar con la categoría de Tropa Profesional, estableciéndose en nuestras normas solo este caso para la Tropa Alistada y Oficiales; SEGUNDO: En caso de no acoger el primer petitorio y considerar procedente este recurso con los argumentos expuestos, rectifique la decisión recurrida y en tal sentido proceda a imponerle la pena a mi representado en base a la norma solicitada tanto por la defensa como por el Ministerio Público, es decir el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, siguiendo los mismos lineamientos que consideró pertinente la Juez de la causa por considerar en audiencia existía elementos de convicción suficientes para acogerlos, específicamente se refiere esta defensa al hecho cierto de haber considerado aplicable la rebaja de la mitad de la pena que establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y la circunstancia atenuante presentada por la defensa consistente en el ordinal 11 del artículo 399 del Código Orgánico de Justicia Militar. TERCERO: Solicito muy respetuosamente se avoque al conocimiento del presente recurso con la celeridad posible, en virtud que en el supuesto de declararse con lugar el mismo de acuerdo a los argumentos y petitorio expuestos, además de los recaudos y documentación presentados a su consideración, mi representado tiene para la fecha de interposición del presente recurso, una reclusión de cuatro (04) meses, más una posible redención de pena de acuerdo a los documentos anexos, pudiendo llegar a ser la pena a ser impuesta de una cuantía de seis (06) meses, circunstancia que permite con el respeto de ley solicitar a la Corte de Apelaciones el avocarse a la brevedad posible al conocimiento del presente recurso a los fines de respetar como es tradicional dentro de nuestra justicia castrense, los derechos que le asisten a los ciudadanos...”.

V
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La TENIENTE DE NAVIO BERENICE OSORIO BELISARIO, Fiscal Militar Segunda ante la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas, presentó el trece de noviembre de dos mil tres, contestación al recurso de apelación interpuesto, quien en su petitorio solicita:

“... Analizados, los alegatos presentados por la defensa en el escrito de apelación presentado, se solicita sean considerados los argumentos presentados por el Ministerio Público, y una vez analizados los argumentos de las partes, esta Fiscalía Militar solicita: PRIMERO: sea declarada SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del auto dictado por el Juzgado Militar Tercero de Caracas en fecha 15 de octubre de 2003, por considerar que no existe causal alguna para su procedencia. SEGUNDO: en caso de acoger el criterio Fiscal del escrito de acusación, proceda a dictar nueva sentencia, con la pena correspondiente para el personal de tropa alistada, de conformidad con lo previsto en el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar. TERCERO: Que una vez dictada la sentencia que estime procedente se ordene mantener la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado, hasta tanto el Tribunal de Ejecución disponga lugar de reclusión y el régimen aplicable. ...”.

VI
PUNTO PREVIO

Es necesario advertir que esta Corte Marcial, consideró procedente en este caso en particular darle el trato de apelación de sentencia definitiva, aún cuando la Defensora Pública Militar, Abogada GISELA SÁNCHEZ ZAMBRANO, lo fundamentó en el Artículo 447 Numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, como Apelación de Auto, ello con el objeto de mantener el debido proceso y lograr la justicia en la aplicación del derecho, acordada en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, de fecha quince de mayo de dos mil dos, con ponencia del Magistrado Doctor RAFAEL PEREZ PERDOMO.

“...Ahora bien, establecía el artículo 190 (hoy 173) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de la interposición del recurso, que la decisión del tribunal serían emitidas mediante sentencia o auto fundado. Se dictarán sentencia para condenar, absolver o sobreseer. Se dictaran autos para resolver cualquier incidencia. ... Conforme a esta decisión legal, la decisión del Juzgado de Control que se dicte en el procedimiento por admisión de los hechos es una sentencia. En este mismo sentido parece haberse pronunciado el legislador en el artículo 376 del citado Código, parágrafo segundo y tercero, pues, al referirse a la decisión del Juzgado de Control dictada en el procedimiento por admisión de los hechos, utiliza el término sentencia. ... No obstante, tal como lo señala la recurrida, el Código Orgánico Procesal penal, en el Libro Cuarto, Titulo III, Capítulos I y II, regula la apelación de los autos y de las sentencias, estableciendo en el artículo 443 que el recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en juicio oral y público. Como se expresó anteriormente, la decisión dictada en el procedimiento por admisión de los hechos, es una sentencia definitiva, pero no es dictada en juicio oral y público. ... Tratando de conciliar el citado artículo 443 (hoy 451), con lo dispuesto en el artículo 190 (hoy 173) del mismo Código, habrá que concluir que aún cuando la sentencia que se dicte en el procedimiento por admisión de los hechos no es dictada en un juicio oral y público, es apelable conforme a las disposiciones contenidas en el Capitulo II, Título III, Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara...”.

VII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Alto Tribunal Militar, entra seguidamente a decidir en los términos siguientes:

La Juez Militar al momento de sentenciar apreció el vacío existente para los sujetos activos de esta investigación penal, como son los Guardias Nacionales, y señala en las disposiciones de los Artículos 524, 527 y 529 del Código Orgánico de Justicia Militar, que pueden ser sujetos activos de la deserción a tres clases: “Deserción de Oficiales”, “Deserción de Individuos de Tropa o Marinería” y “Deserción de Militares Prisioneros de Guerra”. De igual forma observa, lo relacionado a los cambios de jerarquía y organización estructural del personal militar activo dentro de la Fuerza Armada, de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Gaceta Extraordinaria Nº 3.256 de fecha 26SEP83, lo que trajo como resultado que los Tribunales Militares resolvieran aquellas causas del personal, que ostentando la condición de Sub-Oficiales profesionales de Carrera y Tropa Profesional (Guardias Nacionales), se les diera el trato igual al de los Oficiales, aún cuando éstos, se rigen en un principio por la Ley de Seguridad Nacional.

Igualmente señaló la Juez en su decisión que los Comandantes de Componentes, han procedido a incluir a los Tropas Profesionales en el lapso de seis (06) días para pasarlos como presunto desertor, por considerar a estos últimos como profesionales egresados de Centros de Formación Militar, seguidamente expresó que la penalidad aplicable bajo ningún concepto viola el principio INDUBIO PRO REO, por cuanto los hechos demostraban el delito de deserción previsto y sancionado en los Artículos 523, 524 Ordinal 1º y 525 del Código Orgánico de Justicia Militar, el acusado admitió los hechos y solicitó la aplicación de la pena conforme lo prevé el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia preliminar, se condenó bajo la siguiente consideración:

“...El delito de deserción previsto y sancionado en los artículos 523, 524 ordinal 1º y 525 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contempla la pena de prisión de DOS (02) A CUATRO (04) AÑOS, siendo su término medio normalmente aplicable de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, es decir TREINTA Y SEIS (36) MESES, a tenor de lo pautado en el artículo 414 ejusdem, al existir circunstancia atenuantes que considerar en TRES (03) meses, y como quiera que no existen agravantes que considerar, debe tenerse como este monto de la pena a imponer de TREINTA Y TRES (33) MESES DE PRISIÓN, como la pena en concreto a ser aplicada al acusado. ... Ahora bien, de acuerdo a lo que establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que el acusado ha admitido los hechos, debe obrar en su favor la atenuación especial que en el presente caso, debe aplicársele hasta el tope de la mitad, en virtud de que el delito cometido no se generó con violencia, por lo cual se procede a rebajarla hasta la mitad, es decir, UN (01) AÑO, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, que será en definitiva la pena que ha de imponérsele al GUARDIA NACIONAL JEAN ARROYO MANZANILLA, titular de la cédula de identidad Nº 15.194.312, plaza de la Tercer Compañía del Destacamento Nº 54 de la Guardia Nacional. ...”.

No obstante lo anterior, la Corte de Apelaciones pasa a puntualizar lo siguiente:

En los inicios del Derecho Penal no era permitida la interpretación de la Ley Penal, negándole al Juez esa facultad, sin embargo hoy en día este puede darle una interpretación a las normas, ya que el no hacerlo traería un estancamiento de la misma y la haría vacía de realidades y en oportunidades caduca.

La interpretación es una operación mental, lógica y jurídica, tendiente a escrutar el significado de las palabras dentro del contexto todo de la disposición legal, para obtener su alcance y significado.

Esta interpretación ha tenido su restricción y se ha sostenido que no todos los principios generales sobre interpretación, son susceptibles de ser aplicados en materia penal, no solo por las limitaciones que impone el principio de la legalidad, sino también por una pretendida exigencia fundada en el principio “in dubio pro reo”.

Se ha dicho que al surgir una duda entre la interpretación literal y teleológica, o cuando incluso, surgieran dos o más posibles interpretaciones del examen de la letra o del telos de la ley, se debe resolver la duda aceptando la interpretación más favorable para el reo. Con esta idea se niega también la posibilidad de aplicar en Derecho Penal la interpretación extensiva, pues, se dice que nunca se debe ampliar el significado de la ley para perjudicar al reo.

Es evidente que, si del examen de las palabras del concepto y del estudio lógico del mismo hecho, teniendo en cuenta el telos de la norma, surgen dos o más posibles interpretaciones, todas ellas racionales, la misma lógica impone que debe aplicarse la más favorable al reo; no por ser más favorable únicamente, sino porque también la misma se ajusta a la lógica y a los principios de justicia, que reclaman no dañar más de lo que la ley exige al determinar la sanción.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra de manera expresa el principio del In Dubio Pro Reo al señalar en su Artículo 24 que “cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”.

En este caso, y de conformidad con las consideraciones antes expuestas, en especial con la interpretación del principio del “in dubio pro reo”, al hecho de la deserción del GUARDIA NACIONAL JEAN CARLOS ARROYO MANZANILLA, debe dársele el tratamiento de un Tropa Profesional y al no estar prevista esta categoría en cuanto a la aplicación de la pena para este delito en el Código Orgánico de Justicia Militar, debe aplicársele el trato como un individuo de tropa y no de un oficial, que es lo que consideró la Juez A-quo. Por consiguiente, la sentencia dictada debe ser rectificada en el quantum de la pena y en su lugar aplicar la prevista en el Artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, por ser la que beneficia al acusado.

En consecuencia, esta Alzada pasa a establecer la pena correspondiente:

El delito imputado es el de deserción previsto en el Artículo 524 Numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual textualmente señala:
“...A falta de las circunstancias a que se refiere el artículo anterior, en tiempo de paz, la deserción se presume, salvo suficiente justificación, cuando los oficiales:
1. No se presentaren a ocupar sus empleos dentro de los seis días siguientes al plazo que le hubiere sido fijado por la superioridad....”

Asimismo, el Código Orgánico de Justicia Militar establece en su Artículo 528 para los individuos de tropa o marinería, una pena de prisión de seis (06) meses a dos (02) años, que de acuerdo al Artículo 414 ejsudem, debe aplicarse el término medio para ello la suma de ambas penas dan como resultado dos (02) años y seis (06) meses, que llevadas en su término medio, es de un (01) año y tres (03) meses y al aplicar la atenuante se obtiene una rebaja de tres (03) meses, quedando la pena de un (01) año de prisión.

Ahora bien, por tratarse de un procedimiento especial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el de la admisión de los hechos, debe rebajarse la mitad de la pena, es decir seis (06) meses, siendo la pena en definitiva aplicable de seis (06) meses de prisión, más las accesorias como los son: Inhabilitación política por el tiempo de la pena, separación del servicio activo y pérdida del derecho a premio.

En cuanto a la nulidad de la Audiencia Preliminar, así como de la decisión del Tribunal Militar Tercero de Primera Instancia Permanente de Caracas, solicitada por la defensa la misma no procede por cuanto no se violaron derechos y garantías al procesado de autos, tal como lo establecen los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en lo concerniente al pedimento de la libertad y el otorgamiento de medidas cautelares al imputado Guardia Nacional JEAN CARLOS ARROYO MANZANILLA, planteado por su Abogada Defensora GISELA SÁNCHEZ ZAMBRANO, se declara improcedente al corresponderle al Tribunal de Ejecución el computo definitivo de la condena, según lo previsto en el Artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las razones antes expuestas este Alto Tribunal Militar, considera que la sentencia pronunciada por el Juzgado Militar Tercero de Primera Instancia Permanente de Caracas, debe ser rectificada en cuanto a la pena a imponer. Así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada GISELA SÁNCHEZ ZAMBRANO, Defensora Pública Militar, en consecuencia rectifica el computo de la pena a la que fue condenado el ciudadano GUARDIA NACIONAL JEAN CARLOS ARROYO MANZANILLA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 15.194.132, siendo la pena aplicable de SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el Artículo 407 Numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico de Justicia Militar, por la comisión del Delito Militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los Artículos 523, 524 Numeral 1 y 528 ejusdem.

Regístrese, publíquese, hágase la participación correspondiente, expídase la copia certificada de ley, remítase el presente expediente al Tribunal Militar Tercero de Primera Instancia Permanente de Caracas, en su oportunidad legal.

...MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIÁN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

MAGISTRADO CANCILLER, MAGISTRADO RELATOR,

FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVÍO

MAGISTRADO PRIMER VOCAL, MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL,

MATILDE RANGEL DE CORDERO EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (GN) CORONEL (AV)

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRIGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano General de Brigada (EJ) JOSÉ LUIS PRIETO, Ministro de la Defensa, mediante oficio Nº _______, y se remitió el presente expediente al Tribunal Militar Tercero de Primera Instancia Permanente de Caracas, mediante oficio Nº _________, quedando su salida registrado bajo el Nº _________, del libro respectivo.

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRIGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)